AFP через Getty Images
За два дні до Дня подяки, 22 листопада 2022 року, Міністерство праці («DOL») випустило свій довгоочікуваний «Розважливість і лояльність при виборі планових інвестицій та реалізації прав акціонерів.” Серед бюлетенів і правил DOL це четверте переписування визначення фідуціарних відносин з 2008 року. Це нове правило фактично скасовує давній тест на «тай-брейк» з 1994 року.
Хоча це не офіційне «Правило», DOL 1994 р Тлумачний вісник зазначені нематеріальні питання можуть бути розглянуті лише тоді, коли всі інші економічні оцінки однакові. Іншими словами, нематеріальні питання обмежуються ситуаціями, коли вони діють як переможець.
У новому Правилі конкретно зазначено: «останнє правило вносить поправки до тесту «тай-брейку» чинного нормативного акту, який дозволяє фідуціаріям розглядати заставні вигоди як тай-брейк за деяких обставин. Чинний регламент передбачає вимогу, щоб конкуруючі інвестиції були нерозрізненими лише на основі грошових факторів, перш ніж довірені особи зможуть звернутися до факторів застави, щоб розірвати зв’язок, і встановлює вимогу спеціальної документації щодо використання таких факторів. Останнє правило замінює ці положення стандартом, який натомість вимагає від фідуціарія зробити обачливий висновок про те, що конкуруючі інвестиції або конкуруючі напрямки інвестицій однаково відповідають фінансовим інтересам плану протягом відповідного періоду часу. У таких випадках довіреній особі не забороняється вибирати інвестицію або інвестиційний напрямок дій на основі додаткових переваг, крім доходів від інвестицій».
Адміністрація Байдена оголосила про Правило з великою помпою. Офіційні особи також звернули увагу на різницю між найновішим Правилом і тим, що було оприлюднено за адміністрації Трампа, останнє з яких залишалося відповідним Інтерпретаційному бюлетеню 1994 року.
«Сьогоднішнє правило роз’яснює, що довірені особи пенсійного плану можуть враховувати потенційні фінансові вигоди від інвестування в компанії, які здійснюють позитивні екологічні, соціальні та управлінські дії, оскільки вони допомагають учасникам плану отримати максимальну віддачу від своїх пенсійних виплат», — сказав міністр праці Марті Уолш. «Усунення обмежень попередньої адміністрації щодо довірених осіб допоможе американським робітникам та їхнім родинам заощаджувати на надійну пенсію».
Помічник міністра безпеки працівників Ліза М. Гомес дала таку відверту оцінку. «Правило, оголошене сьогодні, зробить пенсійні заощадження та пенсії працівників більш стійкими, усунувши непотрібні бар’єри та припинивши охолоджуючий ефект, створений попередньою адміністрацією щодо врахування екологічних, соціальних та управлінських факторів під час інвестицій. Зміна клімату та інші екологічні, соціальні та управлінські чинники можуть бути корисними для інвесторів планів, коли вони приймають рішення про те, як найкраще розвивати та захистити пенсійні заощадження працівників Америки».
Незважаючи на цей партизанський вибух, який, безсумнівно, був спрямований на те, щоб догодити більш екстремальним прихильникам нинішньої адміністрації, буква Правила є менш провокаційною, ніж натякають її прихильники.
«Найдивовижніше в остаточних положеннях те, що вони настільки нічим не примітні», — каже Альберт Фейер з юридичної контори Альберта Фейєра у Форест-Хіллс, Нью-Йорк.
Марсія Вагнер, засновник The Wagner Law Group у Бостоні, каже: «Хоча не дивно, що остаточні правила ESG відхилили правила ESG адміністрації Трампа та чітко заявили, що залежно від фактів і обставин було б доцільно для ERISA фідуціарі для врахування факторів ESG, таких як кліматичні міркування, DOL також намагався чітко вказати як у преамбулі, так і в тексті остаточних положень, що він не вимагає врахування будь-яких факторів ESG або намагається поставити великий палець на шкала на користь зобов’язання фідуціарія враховувати такі фактори».
Просте читання Правила скаже вам, що DOL, схоже, усунув основну фідуціарну перешкоду для включення інвестицій, орієнтованих на ESG, до меню пенсійного плану.
«DOL стверджує, що критерії ESG можуть розглядатися разом з іншими критеріями, але першочерговою мірою для фідуціарія має бути дія з обережністю та розсудливістю, щоб вибрати відповідні інвестиції для плану», — говорить Пітер Нероне, спеціаліст із відповідності MM Ascend Life Investor. Services, LLC в Цинциннаті.
Якщо ви уважно дослідите формулювання Правила, те, що дехто може пропагувати як джерело остаточних змін, може бути просто цівкою «можливо, якщо ви справді захочете».
«Основне слово тут таке: фідуціарії плану «МОЖУТЬ», а не «ПОВИННІ» — враховувати фактори ESG, коли визначають, чи варто пропонувати фонд як інвестиційний варіант у рамках плану», — говорить Девід Радоччіа, керуючий директор PensionMark у Провіденсі.
З огляду на це розуміння, чи пропонує нове правило DOL достатньо, щоб заохотити спонсорів плану переоцінити свої поточні інвестиції в план?
«Тепер DOL відкрило двері для розмови між довіреними особами плану», – говорить Майкл Дж. Вовес, голова групи пільг і компенсацій і керівник групи практики компенсацій керівників Dorsey & Whitney у Міннеаполісі. «Питання полягає в тому, чи варто говорити про додавання вибору фонду з позначкою ESG, чи це має бути про прийняття процесу управління ризиками, що розглядає ESG серед усіх варіантів? Час покаже."
Двері для розмови тепер можуть бути відчинені, але 800-фунтова горила залишається в кімнаті. Обов'язок довірчого зобов'язання продовжує стримувати спонсорів плану.
«Важливо зазначити, що в цьому остаточному рішенні DOL не дотримувався принципів, які позначають обов’язки фідуціарія, а саме те, що найкращі інтереси учасників з точки зору факторів ризику та прибутку завжди мають бути пріоритетними, і що фідуціарій не повинен підкорятися інвестиції учасників до додаткового ризику через непов’язані цілі», – каже Сайєд Нішат, партнер Wall Street Alliance Group у Нью-Йорку. «Через це для спонсорів плану може не відбутися значних змін у плані масштабних інвестиційних змін, особливо спочатку. Не маючи додаткових даних і досвіду з інвестиціями ESG, спонсори плану підтримуватимуть ті типи інвестицій, які мають більш достовірні дані та менший ризик, щоб забезпечити найкращі інтереси учасників плану. Це може змінитися в майбутньому, особливо якщо інвестиції в ESG стануть більш масовими або матимуть кращі показники в довгостроковій перспективі».
Після багатьох років на хвилі популярності та, здавалося б, високої прибутковості інвестиційний рух ESG обрушився на землю у 2022 році. Справу ускладнює те, що немає узгодженого визначення того, що означає «ESG». Це останнє питання дуже хвилює SEC розглядає посилення правил розкриття інформації про пайові фонди. Дійсно, державні регулятори почали агресивно сумніватися в достовірності інвестицій, які нібито включають критерії ESG. Майте на увазі, що нове правило DOL стосується лише планів ERISA, а не роздрібних рахунків або пенсійних планів, які не фінансуються державою.
«Заяви ESG є ненадійними, а результати діяльності фондів, які просувають свої стандарти ESG, не надихають», — каже Нероне.
Можливо, ви не помітили, що робить SEC, але ви, ймовірно, бачили не надто схвальні заголовки щодо нещодавньої ефективності фондів ESG.
«Інвестиції ESG стали катастрофою з 2021 року», — каже Марк Нойман із Атланти, засновник компанії Constrained Capital, яка запустила ESG Orphans ET. «Бульбашка розкручується. ЕСГУ
Якщо це звучить як класичний колективний позов, який ще чекає, ви на крок попереду себе. Останні дві спроби оновити Фідуціарне правило двома попередніми президентськими адміністраціями закінчилися мертвонародженням або через судовий позов, або через політичні дії. Отже, перше питання, яке слід поставити, полягає в тому, чи це нове правило є вразливим до успішного судового оскарження.
«Тим, хто шукає причини оскаржити це правило в суді, взагалі не доведеться дивитися далеко», — каже Кіт Глісон, віце-президент/старший. Менеджер зі зв’язків у First Bank & Trust у Су-Фолс, Південна Дакота. «DOL пропонує довіреним особам, які вважають, що інвестиції в ESG можуть прогнозувати економічні наслідки зміни клімату та інших факторів ESG на майбутні ризики та прибутки. Наприклад, якщо спонсорам важко задокументувати свій розумний процес вибору групи цільових фондів, чому ми думаємо, що вони будуть більш кваліфікованими або вмілими в оцінці довгострокових економічних наслідків зміни клімату, соціальних норм чи корпоративне управління?"
Слабкість Правила може полягати не в успіху або відсутності успіху в правильному передбаченні майбутнього, а в нечіткості визначення «ESG». Наразі SEC переглядає власні правила розкриття ESG. Через те, що DOL випереджає SEC, існує велика ймовірність того, що відсутність гармонізації між SEC і DOL може призвести до конфліктів між правилами двох регуляторів. За іронією долі, правовий ризик цього несуть не регулятори, а ті, кого регулюють.
«Замість того, щоб націлюватися безпосередньо на правило з точки зору пропозиції, може бути ймовірно, що це правило оскаржується з точки зору того, як публічні компанії розкривають інформацію про свій вплив на клімат», — говорить Нішат. «SEC нещодавно випустила пропозицію щодо цього правила, оскільки це поставило б під сумнів те, як оцінюються інвестиції ESG і що кваліфікує їх під такою назвою. Наприклад, нещодавня справа у Верховному суді США «Західна Вірджинія проти Агентства з охорони навколишнього середовища» (EPA) винесла рішення проти EPA через те, що агентство має можливість регулювати викиди від уже існуючих електростанцій через вимоги до покоління. Це, звичайно, має наслідки щодо повноважень EPA щодо регулювання в майбутньому, а також викликає питання щодо повноважень урядових установ щодо регулювання в таких різноманітних сферах, як індустрія технологій та Інтернет. Це має наслідки для пропозицій ESG, оскільки без стандартизованих визначень і правил, застосованих до різних галузей, було б складно приймати рішення щодо цих інвестицій та їх застосування до рахунків інвесторів».
На жаль, це прозоро очевидно, особливо з огляду на публічні заяви, представлені офіційними особами DOL, це нове правило було сформульоване в політичному відтінку. Це свідчить про те, що ми, можливо, ще не побачили кінця «нових» фідуціарних правил.
«Хоча нове правило DOL ESG має відкрити двері для додавання інвестицій, пов’язаних з ESG, до багатьох інвестиційних меню пенсійних планів, фідуціарії можуть додавати ці типи фондів, лише якщо вони можуть бути впевнені, що правила не змінюватимуться від однієї адміністрації до іншої. ”, – каже Джефф Кунс, керівник відділу ризиків компанії High Probability Advisors у Піттсфорді, Нью-Йорк. «Пенсійне інвестування та прийняття довірчих рішень мають виходити за межі 4-8-річного циклу президентських виборів, тому правила DOL щодо використання факторів ESG повинні продемонструвати певну стабільність, перш ніж ми, ймовірно, побачимо широке впровадження таких інвестицій у планувати меню».
Ті, хто найближче до того, де створено ці правила, можуть мати найкращі місця в домі, коли справа доходить до визначення міцності цього нового правила.
«Для багатьох спонсорів плану чергова зміна нормативних актів служить лише для подальшого зміцнення партійної політики навколо ESG», — каже Крістофер Джармуш, старший віце-президент, директор із визначених внесків Gallagher Fiduciary Advisors, LLC у Вашингтоні, округ Колумбія. «Припускати, що це останнє, останнє слово DOL у цьому питанні, є абсурдно наївною ідеєю».
Джерело: https://www.forbes.com/sites/chriscarosa/2022/11/23/dols-new-esg-rule-unremarkable/