Міністерство юстиції рекламує активізацію заходів із правозастосування

Схоже, всесвітня рецесія корпоративних судових переслідувань, розпочата за часів адміністрації Трампа, добігає кінця. Незважаючи на повільний початок роботи прокурорів адміністрації Байдена, посадові особи Міністерства юстиції, схоже, готові посилити виконання Закону про корупцію за кордоном у 2023 році. Будь-яке збільшення може означати фінансову вигоду для іноземних партнерів Міністерства юстиції, які все більше допомагають США у застосуванні. законів про хабарництво.

Будь-яке прийдешнє збільшення судових переслідувань FCPA відбуватиметься після початкового — і несподіваного — сповільнення. У 2021 і 2022 роках Міністерство юстиції Байдена вирішило лише одинадцять корпоративних та індивідуальних дій із застосування FCPA. Проте з 2017 по 2020 рік за часів адміністрації Трампа Міністерство юстиції вирішило загалом 83 корпоративні та індивідуальні заходи щодо забезпечення виконання FCPA, у середньому 22 рішення за ці роки. Це середнє значення за епоху Трампа відзначило 50% зменшення резолюцій порівняно з попередніми вісьмома роками. Зіставлення чисел Трампа та Байдена є інтригуючим, враховуючи, що Міністерство юстиції епохи Трампа посилило припущення щодо відносно вільний підхід до корпоративного переслідування. Адміністрація Байдена, навпаки, пообіцяла «рішуче» забезпечити виконання FCPA в першому в історії Білого дому «Стратегія США з протидії корупції,», де детально описані урядові ініціативи щодо розслідування та судового переслідування внутрішньої та міжнародної корупції. Чим тоді пояснюється розбіжність між передбачуваними пріоритетами правозастосування адміністрації Трампа та адміністрації Байдена та відповідною кількістю резолюцій FCPA?

«Не зациклюйтеся на цифрах» сказав Девід Ласт, начальник підрозділу FCPA Міністерства юстиції, на нещодавній конференції з міжнародної злочинності білих комірців, організованій Асоціацією юристів Нью-Йорка та Міжнародною асоціацією юристів 29 листопада 2022 року. Він передбачив «набагато більше» правоохоронних заходів у наступний рік. Річард Донох'ю, колишній прокурор США у Східному окрузі Нью-Йорка, який також раніше виконував обов'язки заступника генерального прокурора США, сказав на тій же конференції, що нещодавнє зниження кількості розв’язань було «циклічним» і що «коли кількість розв’язань знижується, це, ймовірно, означає, що ці команди працюють над новими справами». Нинішні чиновники Міністерства юстиції, схоже, погоджуються з тим, що кількість резолюцій за перші два роки правління адміністрації Байдена не говорить усієї історії. Гленн Леон, начальник відділу боротьби з шахрайством Міністерства юстиції, висловив перевагу якості над кількістю на нещодавній конференції FCPA у Вашингтоні, округ Колумбія, 30 листопада 2022 року: «Ми дивимось не лише на цифри, але й на те, чи правильно ми ведемо справи, ми приносимо належні результати, чи маємо ми правильний вплив? І за цим показником я б сказав, що так». Ніколь М. Аргентьєрі, виконувач обов’язків головного заступника помічника генерального прокурора, віднести уряд повільно долає виклики, викликані пандемією. «Варто сказати про очевидне: щоб порушувати справи про корупцію за кордоном, ви повинні бути в змозі поїхати туди, де є робота, чого ми не могли зробити протягом деякого часу», — сказав Аргентьєрі.

Як адміністрація Байдена прискорить темп? Останні зауваження офіційних осіб адміністрації, а також нещодавні дії адміністрації вказують на три інструменти, які можуть призвести до майбутнього зростання справ FCPA. По-перше, адміністрація Байдена все більше може покладатися на міжнародну співпрацю для прискорення судового переслідування FCPA. Така співпраця може ґрунтуватися на мільйонах доларів, виплачених країнам-співробітницям у зв’язку з узгодженими резолюціями Міністерства юстиції. По-друге, офіційні особи Міністерства юстиції вже сигналізували про відновлення уваги до судових переслідувань FCPA, наголошуючи на перевагах добровільного саморозкриття порушень FCPA та ризиках нерозголошення. По-третє, офіційні особи Міністерства юстиції нещодавно підкреслили необхідність того, щоб програми відповідності компаній охоплювали використання працівниками персональних пристроїв і сторонніх додатків для обміну повідомленнями з ефемерними повідомленнями, що свідчить про те, що Міністерство юстиції може вжити більш агресивних заходів для збору доказів у справах FCPA. З огляду на те, що поліцейські FCPA повернулися на роботу, незважаючи на початкову низьку кількість, є ознаки того, що обіцянка адміністрації Байдена може бути на межі виконання.

Чим більше, тим веселіше-Міжнародна співпраця як нова норма?

Однією з ключових особливостей будь-якої майбутньої хвилі справ FCPA, ймовірно, буде міжнародна співпраця. Цього року Міністерство юстиції прийняло чотири корпоративні резолюції та одну відхилену з дегоржуванням — усі вони відображали співпрацю з іноземними правоохоронними органами. У своїх зауваженнях Леон і Арджентьєрі підкреслили, як корпоративні резолюції, досягнуті Міністерством юстиції у 2022 році — стосовно гірничодобувного гіганта Glencore, бразильської авіакомпанії GOL Linhas Aéreas Inteligentes і компанії з утилізації відходів Stericycle — використовували співпрацю з міжнародними правоохоронними органами, охоплювали різні галузі та стягнув понад 1 мільярд доларів США штрафів. Леон зазначив, що найближчими тижнями очікується принаймні дві додаткові корпоративні резолюції FCPA, тоді як Аргентьєрі зазначив, що «у найближчі місяці буде оголошено ще кілька резолюцій».

Вірні своєму слову, пізніше того ж тижня, 2 грудня 2022 року, Міністерство юстиції оголошений корпоративна угода FCPA зі швейцарською технологічною компанією ABB, згідно з якою компанія погодилася сплатити понад 315 мільйонів доларів у вигляді штрафу для завершення розслідування щодо підкупу високопоставленого чиновника державної енергетичної компанії Південної Африки. Міністерство юстиції зазначило, що рішення АББ було «узгоджено з органами прокуратури Південної Африки та Швейцарії, а також [Комісією з цінних паперів і бірж]».

Співпраця Міністерства юстиції з міжнародними правоохоронними органами також сприяла його індивідуальним правоохоронним діям цього року. Під час свого публічного виступу на конференції FCPA у Вашингтоні, округ Колумбія, 1 грудня 2022 р. Аргентьєрі виділений звинувачення, висунуті проти двох колишніх високопосадовців в Еквадорі та Болівії за ймовірне відмивання грошей, пов’язане з хабарництвом; троє бізнесменів, пов’язаних із імовірною схемою хабарництва та відмивання грошей за участю державної страхової компанії в Еквадорі; двоє колишніх венесуельських прокурорів за нібито згоду отримати 1 мільйон доларів хабара, щоб не переслідувати корумпованого підрядника; і двоє колишніх керівників вугільної компанії, пов’язані з імовірною схемою хабарництва в Єгипті. Цього року також відзначився квітень переконання Роджера Нґ, колишній керуючий директор Goldman Sachs, за звинуваченнями у FCPA та відмиванні грошей за участь у схемі хабарництва 1MDB після складного та тривалого судового розгляду. Засудження Ng відбулося після розв’язання корпоративної справи проти Goldman Sachs у 2020 році — ще одного випадку рішення Міністерства юстиції, узгодженого з іноземними правоохоронними органами.

Враховуючи цей послужний список успіху, співпраця та співпраця з іноземними правоохоронними органами, ймовірно, залишаться характерною рисою майбутніх резолюцій FCPA. Щоб сприяти міжнародному співробітництву у судовому переслідуванні FCPA, Міністерство юстиції прагне забезпечити належну компенсацію іноземним державам, які постраждали від корупції та пов’язаних із нею злочинів. Зокрема, Міністерство юстиції може розподілити певну суму штрафу компанії між країнами, залученими до скоординованого розслідування та врегулювання, або зарахувати фінансове відшкодування іноземних урядів у рахунок своїх. Наприклад, в Стерициклічна роздільна здатністьМіністерство юстиції погодилося зарахувати до однієї третини від 52.5 мільйонів доларів США кримінального покарання в рахунок штрафів, які компанія сплатить бразильській владі у відповідній справі. Так само в Роздільна здатність GlencoreМіністерство юстиції погодилося кредитувати понад 256 мільйонів доларів у вигляді платежів, які компанія зробить Великобританії та Швейцарії. Жовтень 2020 року Резолюція Goldman Sachs у зв’язку зі скандалом 1MDB призвело до репатріації понад 1 мільярда доларів США незаконно привласнених коштів до Малайзії. Аргентьєрі заявив, що такі виплати «допомагають зміцнити наші відносини з ключовими партнерами з правоохоронних органів».

Стимулювання пряником, а не батогом

По-друге, ще однією ознакою майбутнього збільшення випадків FCPA є нова політика, яка заохочує самовикриття. У вересні 2022 року заступник генерального прокурора Ліза Монако оголошений ряд нових політик Міністерства юстиції щодо корпоративного кримінального правопорушення. Так звані "Пам'ятка Монако” охоплює низку питань, таких як вказівки прокурорам щодо „забезпечення індивідуальної та корпоративної відповідальності” шляхом оцінки факторів, які включають попередні неправомірні дії юридичних осіб, добровільне самовикриття та співпрацю корпорації, ефективність програм відповідності та належне використання моніторів. Нещодавні зауваження Арджентьєрі на конференції FCPA у Вашингтоні, округ Колумбія, надали додаткове забарвлення політичним заявам Монако.

«Морква» для заохочення компаній до добровільного саморозкриття порушень FCPA приваблива: шанс уникнути обвинувачення чи визнання провини. Один випадок, коли компанія вибрала моркву, призвів до рішення Міністерства юстиції не переслідувати Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT) за порушення FCPA після того, як страховик нібито сплатив приблизно 3.2 мільйона доларів хабарів урядовцям Еквадору в 2014-2016 роках. «Після повного співробітництва зі слідством, удосконалення своєї програми відповідності, щоб зменшити ризик повторення неправомірної поведінки, і погодившись повернути неправомірно отриману вигоду від схеми, департамент надіслав JLT лист про відмову», — сказав Аргентьєрі. Вона зазначила, що хоча компанія уникла судового переслідування, п'ятьох співробітників JLT було притягнуто до відповідальності за злочини, пов'язані з передбачуваною неправомірною поведінкою. «Повідомлення тут чітке. Не чекайте, поки ми вам подзвонимо. Тоді вже занадто пізно", - сказав Аргентьєрі. «Компанія, яка добровільно розголошує свою інформацію, побачить багато переваг, тоді як компанія, яка вирішить обмовитися, бере на себе великий ризик погіршення». Загалом Міністерство юстиції хоче зробити «пряник» і «батог» навколо добровільного саморозголошення більш зрозумілими та передбачуваними для компаній, що рухаються вперед. Вважайте себе попередженим.

Збережіть усі комунікації — інакше

Третя особливість, на яку слід звернути увагу в майбутніх справах, — це дедалі агресивніший підхід Міністерства юстиції та SEC до збору цифрових доказів. Компанії можуть зіткнутися з наслідками, якщо їхні програми відповідності не охоплюють використання співробітниками персональних пристроїв і програм обміну повідомленнями сторонніх розробників, які містять ефемерні повідомлення. У жовтні 2022 року SEC відкритий широке галузеве розслідування того, як банки відстежують використання їхніми працівниками персональних пристроїв і сторонніх платформ обміну повідомленнями. Міністерство юстиції поточна корпоративна політика застосування FCPA забороняє «неналежне знищення або видалення бізнес-записів» і вимагає «запровадження відповідних вказівок і засобів контролю за використанням особистого зв’язку та тимчасових платформ обміну повідомленнями», щоб компанії отримали повну заслугу за своєчасне та відповідне виправлення. Деякі компанії дозволяють своїм співробітникам використовувати особисті мобільні телефони та програми сторонніх розробників для ведення корпоративних справ, зокрема програми сторонніх розробників, які містять тимчасові повідомлення, у яких повідомлення зникають і не зберігаються. Такі комунікації створюють «суттєві труднощі для здатності компаній забезпечити добре функціонуючу програму відповідності та можливість доступу до таких комунікацій, коли це необхідно», — сказав Аргентьєрі.

Читаючи між рядків, DOJ, здається, розглядає спілкування співробітників через персональні пристрої та сторонні програми обміну повідомленнями як важливі джерела інформації в розслідуваннях FCPA. У свою чергу Міністерство юстиції очікує, що компанії вживуть певних заходів для забезпечення збереження та збору таких повідомлень, але точний тип і ступінь будь-яких таких дій залишаються незрозумілими. Отже, Міністерство юстиції вивчає потребу в додаткових інструкціях для врахування нових технологій, відсутність однакових вимог щодо збереження в різних галузях і наслідки конфіденційності в різних юрисдикціях. Арджентьєрі визнав, що прозорість є ключовою в цій сфері: «Ми розуміємо, що відділ має чітко та передбачувано говорити про наші очікування та нашу політику, щоб ви могли надати найкращі поради своїм клієнтам і щоб вони могли зробити важкий вибір щодо того, як встановити пріоритети та куди спрямувати ресурси». Враховуючи підвищену увагу до цього пункту політики, компаніям слід переконатися, що їхні програми відповідності охоплюють використання персоналом персональних пристроїв і програм для обміну повідомленнями сторонніх розробників, поки не пізно.

Йти вперед — набирати темп?

Не очікуйте затишшя у застосуванні FCPA у 2023 році. Адміністрація Байдена та офіційні особи Міністерства юстиції продовжують підтверджувати свою відданість забезпеченню виконання FCPA, на відміну від попередньої адміністрації, незважаючи на невелику кількість резолюцій цього року. Незважаючи на те, що останнім часом пандемія та пріоритети попередньої адміністрації могли уповільнити зусилля Міністерства юстиції щодо забезпечення виконання FCPA, це, безперечно, не завадило уряду координувати важливі судові переслідування та рішення з іноземними правоохоронними органами, що принесло значні переваги країнам, які співпрацюють. Співпраця Міністерства юстиції з іноземними правоохоронними органами в майбутніх справах FCPA може стати більш звичним явищем, оскільки інші країни прагнуть пожинати плоди скоординованих розслідувань і рішень. Крім того, нещодавні публічні заяви офіційних осіб Міністерства юстиції, в яких наголошується на добровільному саморозкритті порушень FCPA та необхідності компаній підтримувати цифровий зв’язок своїх співробітників, свідчать про те, що майбутні розслідування Міністерства юстиції будуть розглядати ці сфери з підвищеною ретельністю. Було б передчасно тлумачити кілька резолюцій FCPA за останні два роки як ознаки того, що Міністерство юстиції часів Байдена мало млявий підхід до FCPA. Швидше, публікація Меморандуму Монако та нещодавні публічні заяви офіційних осіб Міністерства юстиції, які рекламують їхні зусилля із правозастосування цього року, цілком можуть бути передвісниками того, що в новому році відбудеться підйом правозастосування FCPA.

Щоб читати більше з Роберт Анелло, Будь ласка, відвідайте www.maglaw.com.

Майкл Д. Манзо, співробітник фірми, допомагав у підготовці цього блогу.