Чи часто штатні юристи говорять про «двоє»? – Вирішить СКОТ

Коли штатний консультант надає юридичні консультації в поєднанні з бізнес-консультаціями, їхні дві ролі відкриваються для потенційно доступних комунікацій. Хоча, принаймні в Сполучених Штатах, внутрішній зв’язок між адвокатом і клієнтом є привілейованим, цей зв’язок має бути «законним» за своєю природою. На жаль для адвокатів, суди не погоджуються щодо того, що є правовим повідомленням, особливо якщо повідомлення мають змішану мету. За нинішнього стану плутанини, невизначеності багатьох штатних юристів щодо того, говорять вони чи пишуть занадто багато чого зрозуміло. Нарешті Верховний суд, здається, готовий внести трохи ясності в ситуацію.

Нещодавнє надання судових рішень у рішенні дев’ятого округу, У справі Великого журі, надає SCOTUS можливість надати вказівки щодо обсягу привілеїв між адвокатом і клієнтом для комунікацій із «подвійною метою» — тих комунікацій, які надають як юридичні, так і неюридичні поради. Хоча У справі Великого журі не залучає штатних юристів, питання, яке розглядає Суд, стосується всіх адвокатів, але може мати особливе значення для тих, хто практикує вдома: якщо комунікація включає як юридичну, так і неюридичну консультацію, коли вона захищена привілеєм адвокат-клієнт ? Як відомо більшості штатних юристів, у сучасному діловому середовищі часто виникають зв’язки подвійного призначення. Юристи компанії часто носять різні головні убори, беруть участь у ділових обговореннях і покладаються на ділові питання, щоб надати обґрунтовані юридичні рекомендації. Чекаємо на рішення Верховного суду У справі Великого журі, штатні юристи повинні залишатися спритними та знати про доступні профілактичні кроки для захисту своїх змішаних комунікацій від розголошення відповідно до законодавства США та інших країн.

У справі Великого журі

Раніше цього місяця Верховний суд вирішив переглянути У справі Великого журі, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), яка випливає з повістки великого журі, виданої неназваній податковій юридичній фірмі у зв’язку з кримінальним розслідуванням Міністерства юстиції щодо клієнта юридичної фірми. У відповідь на повістку в суд юридична фірма надала понад 20,000 XNUMX сторінок, але приховала певні документи відповідно до заяви про привілеї між адвокатом і клієнтом. Вони приховували повідомлення, пов’язані з підготовкою податкових декларацій клієнта, а також юридичні консультації щодо податків.

Практики все ще сподіваються, що рішення Високого суду в У справі Великого журі вирішить тристоронній розкол ланцюга щодо відповідних тестових судів, які повинні застосовуватися для визначення привілеїв для зв’язку подвійної мети, як-от тих, у яких часто беруть участь штатні юристи. Три тести називаються (дещо заплутано) як (1) " тест первинної мети», прийнятий другим, п’ятим, шостим і дев’ятим округами; (2) “a тест основного призначення», прийнятий DC Circuit; і (3) a “сам по собі тест», прийнятий Сьомим округом. На практиці, " перевірка первинної мети», застосована судом першої інстанції та підтверджена Дев’ятим округом в У справі Великого журі, проводить перевірку конкретних фактів, щоб визначити, чи є переважною метою спілкування запит або надання правової консультації. The У справі Великого журі суд визнав, що основною метою вилучених документів було сприяння підготовці податкових декларацій клієнта (а не юридична консультація) і зобов’язав юридичну фірму надати документи.

Схема постійного струму прийняла більш охоплюючу версію під назвою «a Тест первинної мети», що фактично дозволяє більшій кількості внутрішніх адвокатських комунікацій отримати захист привілеїв. Тест DC Circuit визначає, чи є юридична порада один важливих цілей багатоцільової комунікації, не вимагаючи юридичної консультації провідна мета. Наприклад, в Відносно Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), документи, отримані в результаті внутрішнього розслідування, проведеного юристами компанії, мали право на конфіденційність, незважаючи на те, що розслідування проводилося відповідно до програми комплаєнсу та політики компанії. Під "a перевірка основної мети», комунікації, подібні до цих, які мають переважну ділову мету, все ще отримують захист, якщо a важливою метою розслідування було отримання або надання юридичної консультації.

Сьомий округ “сам по собі тест”, прийнятий в Сполучені Штати проти Фредеріка, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), є найбільш обмежувальним. Питання про те, чи застосовується ця перевірка поза податковим контекстом, залишається відкритим у Сьомому окрузі. Відповідно до цього тесту повідомлення, яке служить як юридичним, так і неправовим цілям, навіть якщо юридична мета є домінуючою, сам по собі не є привілейованим.

Цей тристоронній розподіл ланцюга зберігається протягом багатьох років частково через те, що подібні проблеми привілеїв нечасто розглядаються в суді. Численні тести створюють особливу проблему для штатних юристів, чиї компанії працюють у США. Комунікації, які можуть бути захищені в одному штаті, можуть бути непривілейованими в іншому. У справі Великого журі готовий вирішити розкол.

Потенційні перспективи рішення Верховного Суду

Верховний суд може прийняти один із трьох існуючих тестів на привілеї зв’язку з подвійним призначенням або – як це часто прийнято – створити власний. Наприклад, Суд може прийняти власну версію тесту «через» і проаналізувати, чи, за сукупністю обставин, повідомлення було зроблено через необхідність надати або отримати юридичну консультацію. Інша можливість полягає в тому, що Суд відмовляється від можливості роз’яснити законодавство про привілеї в цілому та обмежує його використання повідомленнями, пов’язаними з податками, на основі фактів, про які йдеться в У справі Великого журі. Практикуючі спеціалісти – особливо ті, які працюють у фірмі – все ще сподіваються, що через широкий характер питання, поданого до Верховного Суду, і потенційне застосування тесту DC Circuit, який застосовувався до комунікації внутрішніх адвокатів тодішнім суддею. Кавано в Знову Келлог Браун, У справі Великого журі рішення забезпечить таку необхідну ясність щодо привілеїв зв’язку подвійного призначення в різних галузях.

З практичної точки зору, ухвалення Верховним судом Округового округу округу Колумбія “a тест основного призначення» має найбільшу привабливість. Тест є менш суб’єктивним, ніж тест Дев’ятого округу, тобто він забезпечує більшу передбачуваність і його легше застосувати для практиків. Спілкування адвоката часто має кілька однакових і переважаючих цілей, і менш суб’єктивний тест зменшив би витрати та час судового розгляду, спричиненого спорами щодо привілеїв. Ефект від цього тесту на практиці дозволить штатному консультанту вирішувати багатогранні питання, не докладаючи свідомих, а часто й неможливих зусиль, щоб відокремити юридичні від неюридичних порад. Внутрішні юристи, які носять різні головні убори, зможуть надати повну інформацію про керівництво – саме тому американське законодавство захищає спілкування між адвокатом і клієнтом. Однак критика тесту DC Circuit полягає в тому, що його застосування може дозволити компаніям передавати інформацію через штатних юристів і захищати її від розголошення.

Якщо суд прийме рішення дев’ятого округу “ Тест первинної мети» для комунікацій подвійної мети, бізнес-організації, в яких адвокати виконують дві чи більше ролей – «двосторонній» адвокат – можуть втратити привілей, якщо юридичні комунікації адвоката змішуються з бізнесовими чи іншими неюридичними порадами. Сьомий округ “сам по собі тест» не залишає двозначності – будь-яке поєднання юридичних і неюридичних порад руйнує привілей і дозволяє відкриття. Ці два тести є особливо проблематичними для сучасних юристів компанії, які часто займають посади юрисконсульта та спеціаліста з відповідності, а також пропонують поради щодо розвитку бізнесу, регулювання, управління ризиками та питань працевлаштування. Адвокат також може бути скопійований у повідомленнях із запитом на ділову пораду з юридичними наслідками або з проханням висловити думку про дотримання компанією певного нормативного акту чи рішення про звільнення працівника. Проте існують варіанти пом’якшення втрати привілеїв навіть за цих більш обмежувальних тестів.

Профілактичні кроки для зменшення втрати привілеїв

Поки ми очікуємо на рішення Верховного суду, бізнес-організації та їхні адвокати можуть вжити заходів для зменшення ризику створення видимих ​​повідомлень незалежно від того, який тест може застосовуватися. Найбезпечнішим, але, мабуть, найскладнішим рішенням для адвоката є створення окремих повідомлень для юридичних і неюридичних консультацій. Наприклад, якщо юрисконсульту задають запитання щодо ділової справи, яка стосується юридичних міркувань, юрисконсульт може створити один ланцюжок електронної пошти, що стосується ділової справи, а інший – із юридичними вказівками. Щоб застосувати цей підхід, адвокат повинен буде зробити паузу та розглянути, який капелюх на ньому, перш ніж відповісти.

Компанії також можуть допомагати консультантам, інструктуючи співробітників і клієнтів не копіювати консультації в неюридичних електронних листах і направляти консультантам лише юридичні запитання. Крім ризику неправильної оцінки бізнес-партнерами та додаткової неефективності цього підходу, реальність така, що юридичні консультації часто неможливо відокремити від бізнес-занепокоєнь. За таких обставин спілкування з адвокатом має містити мову, яка відображає основну юридичну мету. Наприклад, у запиті має бути чітко зазначено, що він стосується юридичної консультації, а відповідь адвоката має роз’яснювати мету, наприклад «Дякуємо, що порушили ці правові питання».

Захисний підхід, який не гарантує захисту комунікацій, але все ж може перехилити чашу терезів, полягає в тому, щоб компанії включали позначення юридичної мети у відповідні електронні листи та документи компанії. Мова може бути такою: «Це повідомлення спрямоване на отримання (або надання) юридичної консультації». Оскільки, однак, визначення привілею адвокат-клієнт у документі не є диспозитивним, цей опис мети сам по собі навряд чи переважатиме за тестом Дев’ятого округу. Такі позначення також мають ризик надмірного використання, що може послабити законні претензії на привілеї. Однак у закритій справі та за належного використання формулювання юридичної мети може допомогти суду визначити суб’єктивний умисел.

Додаткові міркування для сьогоднішнього штатного консультанта

Очікуване рішення Верховного Суду щодо конфіденційності для комунікацій подвійного призначення залишає відкритим питання про те, чи можуть міжнародні суди також застосовувати привілеї між адвокатом та клієнтом до таких комунікацій. Оскільки законодавство про привілеї розвивається в США, сучасні штатні юристи повинні бути в курсі законодавства про привілеї країн, у яких працює їх бізнес. Багато компаній мають міжнародні представництва чи бізнес-операції, або обслуговують клієнтів у багатьох іноземних юрисдикціях. Цей багатонаціональний бізнес-ландшафт підвищує ймовірність того, що іноземне законодавство може застосовуватися до комунікації штатних юристів. Застосування іноземного закону про привілеї до адвокатських комунікацій часто було предметом аналізу коментаторів. Читати Останній міжнародний напад на привілеї адвоката та клієнта спричинив головний біль для юристів корпорацій; Клієнти в транскордонних розслідуваннях; Міркування щодо привілеїв; Привілей адвоката та клієнта в міжнародних розслідуваннях.

Хоча бізнес-організації отримують вигоду від використання консультантів компанії для багатьох ролей і в різних юрисдикціях, винагорода не без значних ризиків. Керівництво може припустити, що, незважаючи на подвійну роль або операції в кількох країнах, усі комунікації з штатними юрисконсультами будуть захищені привілеєм адвокат-клієнт. Це припущення залишає радника на передовій для захисту від створення інформації, яку можна виявити. Дата аргументу для У справі Великого журі не встановлено. Оскільки штатні юристи очікують рішення Суду цього терміну, запобіжні заходи та повне інформоване розуміння адвокатами еволюції природи закону про привілеї будуть першорядними, щоб уникнути розкриття їхніх комунікацій та конфіденційної бізнес-інформації.

Щоб читати більше з Роберт Анелло, Будь ласка, відвідайте www.maglaw.com.

Емілі Сміт, співробітник фірми, допомагав у підготовці цього блогу.