CFIUS Байдена став жорсткішим у другій половині його першого терміну

У серпні 2022 року було опубліковано щорічний звіт про діяльність Комітету з іноземних інвестицій у Сполучених Штатах (CFIUS) за 2021 рік — міжвідомчого органу виконавчої влади Вашингтона, який перевіряє вхідні іноземні інвестиції з метою захисту національної безпеки США — описується організація, чиї операції стали надзвичайно з моменту створення в 1975 році він був більш систематичним і надійним, ніж раніше.

Це важливо, оскільки протягом десятиліть інвестори, які перебувають за кордоном, і американські підприємства, зацікавлені в залученні свого капіталу, сприймали CFIUS як непрозорий, а прийняття ним рішень повне невизначеності. Будучи членом CFIUS під час служби в Білому домі кілька років тому, я був би помилковим, якби не визнав, що можна було внести значні покращення в спосіб його роботи.

Операційні вдосконалення та підвищення прозорості CFIUS значною мірою пов’язані із завершенням імплементації Закону про модернізацію аналізу ризиків іноземних інвестицій (FIRRMA), прийнятого — зокрема на двопартійній основі — у 2018 році, та супутніх нормативних актів. Зрілість CFIUS досягла такого рівня, коли потенційні іноземні інвестори тепер точно знають, де вони стоять, намагаючись вийти на американський ринок. У багатьох відношеннях CFIUS став зразком, на який дивляться інші країни, коли формують власні режими регулювання іноземних інвестицій.

Як і в більшості сфер економічного регулювання (як і в інших сферах політики), кожна адміністрація прагне залишити свій відбиток. CFIUS не є винятком. З цією метою одразу після публікації нового річного звіту Білий дім Байдена видав виконавчий наказ, який змінює галузеву спрямованість CFIUS і критерії його перегляду — у деяких сферах досить суттєво. Примітно, що це перший випадок з моменту заснування CFIUS, коли президент безпосередньо скористався своїми повноваженнями змінити те, як і коли агентство має оцінювати конкретні ризики.

Оцінка того, як висновки річного звіту за 2021 рік і зміст нового виконавчого наказу змінять розрахунок CFIUS щодо прийняття рішень протягом решти терміну перебування Байдена в Білому домі, очевидно, викликає великий інтерес для обох американських фірм, які шукають інвестиційні кошти від за кордоном, а також іноземці, які оцінюють гостинність здійснення інвестицій на ринку США.

Інтерпретація річних звітів CFIUS

Сторонні люди постійно нарікають, що CFIUS не є більш прозорим для громадськості. Дійсно, преса продовжує називати CFIUS «секретним агентством». Але CFIUS, за своєю суттю, регулярно оцінює приватні фінансові дані підприємств та інвесторів, а також інформацію про національну безпеку США, яка знаходиться під контролем. Відверто кажучи, якби це було НЕ працювати у спосіб, де існує системний захист таких питань, наївно. FIRRMA справедливо посилила гарантії для досягнення цієї мети.

Циніки CFIUS – я можу бути ним час від часу; справді, я не є апологетом цього – схильний неправильно оцінювати наслідки даних, що містяться в його річних звітах. Зокрема, часто бракує розуміння того, що CFIUS працює в a динамічний система економічної політики.

Що я маю на увазі під цим? Справа в тому, що кожного року іноземні інвестори все частіше приймають рішення про те, чи варто інвестувати в США; в якому секторі це робити; і кого вони обирають як ціль США на основі їхньої оцінки минулих або поточних рішень CFIUS, у тому числі прийнятих президентом; зміни у відповідних правилах, законах і політиці США, наприклад, у США антимонопольна політика; політична позиція адміністрації, яка зараз є при владі; і пов’язані з цим чинники політичної економіки США, включаючи відповідні судові рішення.

Простіше кажучи, неврахування таких факторів під час оцінки рішень CFIUS поєднує причину та наслідок. По суті, він не враховує потенційних іноземних інвесторів ex ante брати участь у самовідборі — у тій мірі, в якій вони є добре поінформованими та раціональними акторами, або, принаймні, порадою тих, хто є.

Ця аналітична помилка втілюється в різних звітах, які оцінюють, наприклад, скільки вхідних інвестицій було дозволено (або не затверджено) CFIUS; швидкість або неефективність процесу прийняття ним рішень; і так далі.

Що рухає цей динамічний процес? Правила CFIUS помітно дозріли та стали зрозумілимие, і потенційні інвестори все більше усвідомлюють це. Таким чином, оцінка даних про діяльність CFIUS, таких як ті, що містяться в його річних звітах, має ґрунтуватися на цьому принципі.

Важливо, однак, що така більша зрілість і ясність не обов’язково перетворюються на більше ліберальний політична позиція щодо прямих іноземних інвестицій (ПІІ). Дійсно, можливо, політика США щодо вхідних ПІІ стала жорсткішою. Але зараз іноземні інвестори набагато краще знають, де вони знаходяться, ніж це було раніше.

Основні висновки річного звіту CFIUS за 2021 рік

Як і буденне, хоча й нове Річний звіт CFIUS був опублікований у 2022 році, він містить дані за весь попередній рік, у цьому випадку 2021 рік, який був першим повним календарним роком з моменту набрання чинності FIRRMA.

Збільшення опилок

Загальна кількість заявок, отриманих CFIUS, значно зросла у 2021 році порівняно з 2020 роком. У 2021 році CFIUS розглянув 164 декларації (коротка форма) та 272 офіційні повідомлення (довга форма). Саме останнє вимагає розслідування. Порівняно з 2020 роком це на 30% більше декларацій і приблизно на 45% повідомлень відповідно.

Оцінюючи причини щорічного зростання кількості заявок, необхідно зробити три застереження. По-перше, я використовую термін «приблизно», тому що особи, які реєструють конкретні транзакції, відкликають і повторно подають повідомлення залежно від початкової реакції CFIUS. По-друге, відповідно до FIRRMA відбувся перехід (залежно від сектору та інших атрибутів конкретної операції) від добровільного до обов’язкового подання.

По-третє, CFIUS зосередив свою увагу на обов’язковому поданні раніше здійснених транзакцій, які спочатку не проходили процес CFIUS. Насправді CFIUS розширив свої ресурси для перегляду угод, про які не було повідомлено. Враховуючи цей ризик і потенційні витрати для інвесторів, якщо від них вимагатимуть розгорнути транзакцію, для інвесторів, ймовірно, погана стратегія обходити CFIUS, особливо якщо транзакція взагалі знаходиться в «сірій зоні». чому Оскільки за інших рівних умов, транзакції, очищені CFIUS, підлягають режиму «безпечної гавані».

Поширення та розпорядження деклараціями.

Не дивно, що серед усіх поданих декларацій найбільше (22) склали інвестори з Канади. Це рівно вдвічі більше, ніж кількість декларацій, поданих Німеччиною, Японією, Сінгапуром і Південною Кореєю. Їхні заявки були трохи більшими, ніж заявки Великобританії, Гернсі та Австралії.

Практично три чверті декларацій, поданих до CFIUS у 2021 році, були очищені; це можна порівняти з майже двома третинами декларацій, поданих у 2020 році. Що стосується нерозмитнення, для понад 90% декларацій, поданих у 2021 році, CFIUS зміг прийняти рішення. Таким чином, декларанти лише в менш ніж 10% випадків декларації повинні були б подати довге повідомлення, якщо вони бажають отримати дозвіл CFIUS і таким чином визначити, чи зможуть вони продовжити транзакцію.

Поширення та розміщення повідомлень

У 44 році Китай подав 2021 повідомлення – це найбільша кількість поданих повідомлень серед усіх країн. Дійсно, рівень 2021 року є набагато більшим, ніж подано Канадою (28 повідомлень) і Японією (26 повідомлень) – країнами з другою та третьою за кількістю поданих повідомлень. Особливо вражає те, що це свідчить не лише про значне збільшення кількості повідомлень у Китаї у 2020 році (коли Китай подав лише 17 повідомлень), але й востаннє Китай був країною з найбільшою кількістю повідомлень у 2018 році.

Розумно припустити, що однією з причин поміркованої кількості китайських заявок у 2019 і 2020 роках були занепокоєння та невизначеність навколо деяких рішень CFIUS щодо китайського капіталу, особливо тих, де дії Білого дому висували на перший план: подумайте, що запропонований Транзакція Tik-Tok. Насправді 2021 рік став першим роком з 2015 року, коли Президент не вжив заходів щодо CFIUS.

Із загальної кількості повідомлень, поданих у 2021 році, приблизно половина підлягала офіційному розслідуванню – частка така ж, як у 2020 році. Ще чверть транзакцій, щодо яких було подано повідомлення у 2021 році, було відкликано; однак більшість з них – 85% – були перезавантажені. Більшість невеликої кількості угод, що залишилися, не відбулися через те, що CFIUS не зміг укласти зі сторонами угоду про пом’якшення наслідків або ринкові умови стали несприятливими.

З іншого боку, з транзакцій, які були схвалені у 2021 році, близько 10% підлягають угодам про пом’якшення наслідків – приблизно така ж частка в 2020 році. Фактично, в останні роки участь CFIUS у введенні та нагляді за пом’якшувальними заходами зростає. Наразі CFIUS здійснює моніторинг понад 180 угод про пом’якшення наслідків.

Відмови без сповіщень

Розширення ресурсів у розпорядженні CFIUS після FIRRMA полегшило зусилля суб’єкта господарювання щодо оцінки транзакцій, про які не було повідомлено. В останньому звіті зазначено, що в 2021 році, хоча CFIUS активізував таку діяльність порівняно з 2020 роком – 135 проти 117 транзакцій, про які не було повідомлено, він просив ex post повідомлення повинні бути подані в трохи більше ніж 5% випадків. Насправді це свідчить про зниження порівняно з 2020 роком, коли близько 15% вимагали подання повідомлень.

Локус галузевих транзакцій

Як і в попередні роки, у 2021 році перевірені CFIUS транзакції були зосереджені в низці секторів, особливо в компаніях з виробництва, передачі та розподілу електроенергії; публікація програмного забезпечення; комп'ютерні системи та дизайн; R&D послуги; телекомунікації; виробництво напівпровідників та відповідних електронних компонентів.

Яка головна тема нового річного звіту?

Як і в минулі роки, CFIUS продовжує розглядатися рештою світу як володар найсучаснішого режиму для оцінки ризиків національної безпеки вхідних іноземних інвестицій. Звичайно, оскільки динаміка світової політичної економії постійно спричиняє зміни – як ризики, так і можливості – щоб CFIUS залишався ефективним, він також має розвиватися.

Виконавчий наказ Байдена: «Забезпечення ретельного розгляду мінливих ризиків національній безпеці CFIUS»

Випуск Розпорядження No14083 президентом Байденом 15 вересня 2022 року примітний з двох причин. Зрозуміло, що на сьогодні значна частина уваги, приділеної наказу, була зосереджена на низці конкретних міркувань і галузевих галузей, на які CFIUS звертає увагу, коли виносить свої висновки щодо впливу на національну безпеку на вхідні іноземні інвестиції в США. Ці директиви цілком можуть виявитися досить широкими. Однак перед тим, як їх обговорювати, важливо звернути увагу на початковий розділ Наказу.

Заява президента про політику США щодо іноземних інвестицій

Наказ починається з викладення чіткої президентської заяви щодо офіційної політики США щодо іноземних інвестицій. зокрема:

«Сполучені Штати вітають і підтримують іноземні інвестиції відповідно до захисту національної безпеки. Відданість Сполучених Штатів відкритим інвестиціям є наріжним каменем нашої економічної політики та забезпечує Сполученим Штатам значні економічні вигоди, включаючи «сприяння економічному зростанню, продуктивності, конкурентоспроможності та створенню робочих місць, тим самим посилюючи національну безпеку, як Конгрес визнав у розділі 1702(b)(1) FIRRMA».

Видання цієї заяви дуже вітається. Це тому, що президенти на ранніх стадіях своєї адміністрації роблять такі заяви. Дійсно, у наш час дуже мало президентів не робили цього. Але у випадку з Байденом, деякі з нас висловив стурбованість невдовзі після того, як він зайняв Овальний кабінет, що такої заяви не було зроблено.

Чому для нього було особливо критично піти на цей крок? Простіше кажучи, тому що позиція уряду США щодо іноземних інвестицій, яку займав його безпосередній попередник Дональд Трамп, була такою. суперечили; знову подумайте про Tik-Tok. І американські, і іноземні інвестори були б заспокоєні, якби президент Байден сформулював те, що він зробив зараз.

Специфікація наказу щодо нових міркувань і галузевого фокусу для оглядів CFIUS

Указ Байдена не змінює Процедури згідно з якими працює CFIUS, як це закріплено в FIRRMA та її нормативних актах. Але він направляє CFIUS зосередитися на перегляді угод у дуже широкому спектрі бізнес-секторів і видів діяльності. Їх можна звести до чотирьох широких категорій:

– Зміцнення стійкості та диверсифікації США ланцюжка поставок у багатьох секторах економіки, включаючи виробництво, оборонну промисловість, інфраструктурні послуги, енергопостачання, технології адаптації до клімату, мікроелектроніку, корисні копалини, штучний інтелект, сільське господарство та постачання продуктів харчування.

– Посилення США кібербезпека— не лише в державному секторі, але й у приватному, освітньому та некомерційному секторах

– Забезпечення захисту громадян США конфіденційні персональні дані, що стосуються фінансових питань, медичних записів, виборів, цифрової ідентифікації, біологічного профілю тощо, а також

– Збереження лідерства США в передові технології, інвестиції в дослідження та розробки та інновації

Крім того, і, мабуть, найбільш далекосяжний критерій перегляду, визначений у Порядку, критерій, втілений у FIRRMA як фактор, який CFIUS може розглянути під час своїх обговорень—це вимога, яку CFIUS повинен прийняти a наскрізний інтегративний підхід у своїй оцінці конкретної операції в чутливих секторах, визначених у FIRRMA як «критична інфраструктура, енергетичні активи, критичні матеріали або критичні технології».

Зокрема, замість того, щоб виносити такі рішення на послідовній основі або в кожному конкретному випадку, відповідно до Наказу, CFIUS повинен оцінити вплив майбутньої операції на національну безпеку в світлі характеру, масштабу та масштабу існуючий сукупні іноземні інвестиції or тенденція іноземних інвестицій у розглянутому секторі. Іншими словами, наказ наказує CFIUS захищати чутливі сектори в США від переходу домінантної власності іноземних сторін.

Хоча це не визначено в наказі, мета, як виглядає, є такою НЕ один із забезпечення певного ступеня міжфірмової взаємодії конкурс у секторі, що розглядається, — сфера, яка, звичайно, входить до компетенції антимонопольних чиновників у Міністерстві юстиції, яке є статутним членом CFIUS. Швидше, мета полягає в тому, щоб не було надмірного ступеня іноземність в секторі—незалежно від сили конкурентних сил, який вимірюється кількістю та розподілом за розміром фірм на ринку, як правило, без урахування національності.

Відбиток CFIUS Байдена

On перша фракція з огляду на це має бути очевидним, що в майбутньому сфера застосування Наказу призведе до ще більшого розширення ролі CFIUS у проведенні перевірок new вхідні іноземні транзакції в США, ніж це вже є.

Але цей висновок, ймовірно, занижений. чому Оскільки CFIUS має законні повноваження переглядати «неповідомлені» транзакції, тобто раніше завершені угоди з іноземними інвестиціями, які пройшли перевірку CFIUS. Фактично, незважаючи на видання цього наказу, CFIUS значно збільшив свої ресурси, щоб збільшити кількість своїх перевірок без повідомлення. Таким чином, здається, що виконавчий наказ Байдена міг би значно підвищити роль CFIUS.